헌법재판소는 헌법재판관 9인 체제로 운영된다. 헌법 제111조는 “(헌법재판소는) 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.”라고 규정하고 있다. 특히, 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 대통령이 임명하도록 하고 있다. 야당에서는 국회 추천 몫이기 때문에 대통령 권한대행이 임명해도 된다고 주장한다. 그러나 헌법 조문 상으로는 국회 선출 3인에 대한 임명권도 대통령에게 있다.
헌법재판소법 23조는 탄핵심판의 경우 헌법재판관 9명 중 7명 이상이 출석해야 심리를 열 수 있도록 했다. 그리고 탄핵소추 인용은 6명 이상이 찬성해야 한다.
현재 헌법재판소는 6인 밖에 없다. 지난 10월 경 3명의 헌법재판관이 임기 만료로 퇴임했고, 아직 임명되지 않았기 때문이다.
일각에서는 대통령은 ‘행정부 수반의 권한’과 ‘국가와 국민 대표의 지위의 권한’ 이중적 권한을 행사한다고 주장한다. 이 각각의 권한으로부터 행사할 수 있는 대통령 권한이 구분된다는 설명이다. 즉, ‘국가와 국민을 대표하는 대통령의 권한’인 국민투표 부의권, 전쟁권, 계엄권, 조약 체결권, 헌법기관 구성권(헌재 재판관 임명권, 대법관 임명권) 등은 대통령의 궐위와 사고 구분 없이 단독으로 행사할 수 없다는 것이다.
이러한 헌재 공백 상태는 국회의 책임이 가장 크다. 국회가 장관, 방통위원장, 중앙지검장 등 무더기 탄핵을 추진하면서 헌재의 공백을 방치했기 때문이다. 7명 이상이 출석해야 심리를 열 수 있다는 조항을 악용해 탄핵 심판이 장기화하도록 해, 탄핵당한 이들이 업무에 복귀하지 못하도록 꼼수를 썼다는 의혹이 일고 있는 것이다.
문제는 내란죄 혐의로 국회에서 탄핵당한 윤석열 대통령 탄핵 심판도 불가능할 수 있다는 점이다.
헌재는 대통령 권한대행의 헌법재판관 임명이 가능하다는 입장이다. 박근혜 탄핵 때 황교안 권한대행이 헌법재판관을 임명한 전례가 있다는 것이다. 그러나 당시에도 민주당 추미애, 박범계, 박주민 의원 등 야권 인사들이 헌법재판관 임명에 반대해 박 대통령이 파면 된 뒤에 임명했다. 따라서 한덕수 대통령 권한대행이 헌법재판관을 임명하면 오히려 헌법 위반을 하게 되는 것이다.
국민의힘 권성동 대표 권한대행이 한덕수 권한대행이 윤 대통령 탄핵 인용 전 헌법재판관 임명이 불가능하다고 주장한 이유라고 할 수 있다.
대통령 직무정지 상태에서 권한대행의 헌법재판관 임명권을 허용한다면 거부권을 비롯해 모든 대통령 권한을 행사할 수 있어야 한다. 그러나 민주당은 한덕수 권한대행의 거부권 행사에 반대하고 있다. 일본의 ‘해석개헌’(문제가 제기될 때마다 헌법규정을 현실에 맞도록 교묘하게 해석하는 것)처럼 민주당이 자신들의 유불리에 따라 대통령 권한대행의 권한을 유리하게 해석하려는 시도는 옳지 못하다.
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